本期收录文章选自2022年度CSSCI法学核心期刊。
目 录
《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用——《法律科学》2022年第1期
02 陈柏峰
促进乡村振兴的基层法治框架——《法律科学》2022年第1期
03 张忠民
环境法典绿色低碳发展编对可持续发展理念的体系回应与制度落实
——《法律科学》2022年第1期
04 张青波
可撤销行政协议的价值与认定——《法商研究》2022年第1期
05 谭冰霖
处罚法定视野下失信惩戒的规范进路——《法学》2022年第1期
06 石晓波；王春阳
“终身监禁”刑事立法的刑罚精准性研究——《政法论丛》2022年第1期
07 曹新明
商标侵权理论之多维度思辨——以“今日头条”诉“今日油条”案为例——《政法论丛》2022年第1期
08 高利红
气候诉讼的权利基础——《法律科学》2022年第2期
09 陈爱飞
区块链证据可采性研究——兼论我国区块链证据规则的构建——《比较法研究》2022年第2期
10 段蔚
互联网背景下社区团购的经济法规制——《法商研究》2022年第2期
11 秦小建
监察体制改革促进监督体系贯通的逻辑与路径——《法商研究》2022年第2期
12 钱叶芳
基于事实契约理论的事实劳动关系重述——《法学》2022年第2期
13 张静
将有债权处分的法律构造与顺位安排——《法学》2022年第2期
摘 要
01 《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用
作者：吴汉东
摘要："权利"是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权,具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范,包括"基本规定""一般规定""专门规定",涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循,与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度,以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是:从知识产权法律适用需要出发,对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析,在法理解释中推动法律应用,在应用实践中促进法律续造。
关键词：《民法典》;知识产权;规范体系;法理阐释;法律适用;
02 促进乡村振兴的基层法治框架
作者：陈柏峰
摘要：乡村振兴是乡村的全面发展,促进乡村振兴需要法治统筹推进。立足于乡村基层,从乡村发展和农民生活的实际需求出发,可以建构促进乡村振兴的基层法治框架,它包含"人-地-事-权"四个基本维度。在人的维度,法治需要促进人才支持和民生保障,前者包括外来人才的服务和本土人才的培养,后者包括农业人口和农业转移人口的民生保障;在地的维度,法治需要保障各种土地权益,既包括农业转移人口在村庄的土地权益,也包括村庄内的农村建设用地权益和农用地权益;在事的维度,法治需要保障乡村振兴事务的有效治理,主要包括村级民主治理和社会组织治理两个途径;在权的维度,法治需要促进乡村振兴权益实现并保障权益救济,前者应加强基层治理能力建设,后者应推进基本公共法律服务体系建设。促进乡村振兴的基层法治,应当回应乡村实际需求。
关键词：乡村振兴;基层法治;乡村振兴促进法;基层治理能力;
03 环境法典绿色低碳发展编对可持续发展理念的体系回应与制度落实
作者：张忠民
摘要：可持续发展的整体性、国家发展目标和立法现状等三大因素,决定了编纂新时代的环境法典必须设计绿色低碳发展编。环境法作用领域、体系构成、价值功能和运作机理等理论的嬗变,和环境法立法、执法和司法等实践的发展,为绿色低碳发展编纳入环境法典提供了坚实的理论和实践基础。绿色低碳发展编的制度安排,须尊重和凸显自身的特质,同时强调与相关分编的沟通与协调;遵循能源开发利用全流程的规律,符合原材料减量化、再利用和资源化的内在要求;坚持以"先总后分再总、先国内后国际、先既定后未定"为基本遵循、以"分解‘双碳’目标"为例外的布局方法;追求"柔性为主、刚性为辅"的布局效果;具体设计一般规定、清洁生产、绿色流通、绿色消费、保障与监管、国际合作与气候变化等章节;重视绿色低碳发展的战略和标准、绿色物流、合同能源管理、绿色金融、碳排放权交易、能源预警等新型制度的完善。
关键词：绿色低碳发展编;环境法典;可持续发展;
04 可撤销行政协议的价值与认定
作者：张青波
摘要：司法解释创设了可撤销行政协议制度,其既能处理行政协议无效以外的其他效力瑕疵,又能保障当事人的自主权,有利于行政协议效力体系的完善。可撤销行政协议的认定可遵循如下标准:行政协议中缔约行政机关不具有法定职权的,应以无法定职权为由撤销;程序违法超过轻微程度应以程序违法为由撤销;不具备缔结前提或内容违反效力性强制性规范的,应以适用法律法规错误为由撤销;缺乏必备条款的协议不宜撤销;行政机关无正当理由课予相对人对待给付义务或对待给付义务无助于行政任务履行的,应以滥用职权为由撤销;双方给付义务失衡或无正当合理关联的,应以明显不当为由撤销。撤销行政协议会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的,不予撤销。
关键词：行政协议;行政诉讼;可撤销行政协议;无效行政协议;
05 处罚法定视野下失信惩戒的规范进路
作者：谭冰霖
摘要：在新《行政处罚法》增设行政处罚定义条款的背景下,大部分失信惩戒措施都可以纳入行政处罚范畴。处罚法定原则是规范行政处罚的关键技术,现行失信惩戒制度在要件、效果、程序等维度上皆不同程度偏离了处罚法定原则,亟需纠偏。在要件法定层面,应对失信概念进行类型化提炼、拼接失信构成要件的规范分离,并增设主观过错要素;在效果法定层面,失信惩戒的设定应恪守法律保留、建立失信行为与惩戒措施的匹配规则,并在"一事不再罚"框架内实施惩戒;在程序法定层面,信息归集程序应符合《民法典》《个人信息保护法》设定的信息处理规则,处罚决定程序须在自动化处理和人工介入之间求得平衡并合理限定追究时效,信用修复程序则应完善修复条件,以及引入"信息修复"制度。
关键词：失信惩戒;行政行为;行政处罚;处罚法定;
06 “终身监禁”刑事立法的刑罚精准性研究
作者：石晓波；王春阳
摘要：对本可以判处死刑立即执行的贪污受贿犯罪分子实际判处死刑缓期两年执行的,同时决定死缓期满减为无期徒刑后的终身监禁,既不是执行"死刑"之"重",又不是减为可进一步通过减刑、假释使实际服刑期变得相对比较短的一般"无期徒刑"之"轻",既实现了罪责刑均衡,又实现了震慑其他潜在的贪污受贿犯罪分子的一般预防目的,还能够遏制司法腐败实现司法公正,对贪污受贿犯罪行为进行精准的打击。终身监禁单独设在贪污受贿罪里,正是考虑到贪污受贿罪的特点和国家的刑事政策而作出的,不仅具有很强的针对性,而且在刑罚轻重的"度"上把握到位,体现出刑罚制定和适用的精准性。从刑罚精准性的视角分析,终身监禁不违背罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑罚效益原则,具备刑罚正当化根据。
关键词：终身监禁;贪污受贿罪;刑罚精准性;减刑;假释;
07 商标侵权理论之多维度思辨——以“今日头条”诉“今日油条”案为例
作者：曹新明
摘要：商标侵权理论可以称得上商标领域的制度基础,既是商标理论研究时常讨论的难点,更是商标审判实践中人们时刻关注的焦点。面对商标侵权具体纠纷,案件所涉各方当事人、律师以及法官必须进行多维度思考,才有可能找到令人满意的答案。以"今日头条"诉"今日油条"商标侵权纠纷为例,有必要分别从普通注册商标维度、驰名商标维度、商标滑稽模仿维度以及不正当竞争维度进行考察,被告在经营活动中使用"今日油条"商标之行为是否侵犯原告商标专用权。以不同维度考察时,尤其需要坚守商标基础理论,以求探寻比较准确的结论。
关键词：商标侵权;商标戏仿;驰名商标;多维度思辨;
08 气候诉讼的权利基础
作者：高利红
摘要：气候诉讼请求权是气候司法的核心法律问题。气候人权为宪法性气候诉讼提供了权利基础，国家的注意义务在以荷兰为代表的大陆法系得到了一定的司法认可。清洁、健康环境权在针对政府和企业的气候诉讼中均有诸多成功案例，而寻求气候变化对造成的财产损失进行救济虽然常见但罕有胜诉。气候稳定权是指每个人均享有稳定气候的权利。这一权利是前述多种气候诉讼请求权的上位概念，包括气候人权、财产权、参与气候治理的权利等。将气候稳定权作为气候诉讼的权利基础，是一个简洁、有效的法律选择。
关键词：气候诉讼;气候人权;气候稳定权;请求权;
09 区块链证据可采性研究——兼论我国区块链证据规则的构建
作者：陈爱飞
摘要：在我国司法语境下，区块链证据似乎天然具有可采性，除非能够提出相反证明，否则应当认定其证据效力。但我国关于区块链证据的规范也存在明显局限，其主要立足于“衍生论”维度的区块链存证，未完全覆盖“本体论”区块链证据。与英美法系国家的证据规则不同，我国证据法学界忽视了基于传闻引发的区块链证据可采性问题，然而，区块链记录是否构成传闻却又是认定其证据效力无法绕开的关键问题。若不构成传闻或属传闻例外，且能认定区块链证据的可靠性、真实性，则能够从技术可靠性信任验证与规范真实性法律推定等维度证成区块链证据可采性。以此为基础，我国应当从法律与技术双重视角完善多元覆盖的区块链证据规则，规范以代码和算法为基础架构的共识机制，在面临验证困境时，辅之以专家证人补强区块链证据的证据效力。
关键词：区块链证据;本体论;传闻证据;可采性;共识机制;
10 互联网背景下社区团购的经济法规制
作者：段蔚
摘要：社区团购的实质是线下店铺团购服务的线上化。社区团购在沿袭传统零售模式的基础上，充分发挥自身成本低、效率高等优势，短时间内快速发展并获得了巨额融资。不过，资本的逐利本质导致社区团购的发展存在“低价倾销”、大数据“杀熟”两类主要问题。这就要求我们对社区团购进行经济法规制。对社区团购的经济法规制应当在谦抑规制理念下进行。在经济法规制的体系设计中应注重激励与控制的有效平衡：对社区团购的积极效应予以鼓励促进，对社区团购的消极效应予以限制禁止。在规制过程中，应着重把握平台商品价格、平台责任承担以及平台运行监督，实现平台自身、行业协会和监管部门“三方共治”,构建社区团购健康、有序、高质量发展的法律框架。
关键词：传统电商;社区团购;低价倾销;大数据“杀熟”;谦抑规制;
11 监察体制改革促进监督体系贯通的逻辑与路径
作者：秦小建
摘要：监察体制改革前，原有监督力量较为分散，难以形成监督合力。监察体制框架构造完成后，促进监督体系贯通就成为深化监察体制改革的目标。监察体制改革是对监督体系的结构性调整，但由于监察监督的相对集中，也给监督体系贯通带来新的挑战。应立足监督体系的构造逻辑，重点关注“如何避免监察监督的单兵作战”“如何实现监察监督与其他监督机制的联动”“如何促进人员监察与行为监督的衔接”3大议题。在“人员腐败—职务违法或犯罪—公权力行为失当”的腐败逻辑中，监察监督专司人员监察。从有效的人员监察延伸到对公权力行为的规范控制，则有赖监督体系内各监督机制的衔接配合。在此基础上，应探索人员监察与行为监督的联动，形成监察监督与公民监督和人大监督的对接。
关键词：监察体制改革;监察法;监督体系;腐败治理;
12 基于事实契约理论的事实劳动关系重述
作者：钱叶芳
摘要：由于历史的原因,我国劳动法领域形成的关于"事实劳动关系是欠缺书面形式的劳动关系"之通说给劳动者权益保护带来了普遍和深远的损害,其理论依据被认为是德国学者豪普特教授提出的事实契约理论。实际上,根据事实契约理论,事实劳动关系是指无有效之劳动契约而提供从属劳动所形成的劳动关系。该理论虽遭激烈批评,但在有关身份的领域不可被传统契约理论所替代。在合意因欠缺生效要件而被认定无效之场合,事实契约理论为这类"被否定"的用工行为提供了"被承认"的新的理论框架和立法技术。我国《劳动合同法》对无效劳动合同的劳动者一方以民法式保护为原则,以劳动法式保护为例外,存在保护不足、保护过度及违背传统契约法形式理性等问题,需作进一步的反思与调整。
关键词：事实契约理论;事实劳动关系;无效劳动合同;法律调整;
13 将有债权处分的法律构造与顺位安排
作者：张静
摘要：在处分情形,将有债权是处分人尚未取得的债权,包括绝对将有债权与相对将有债权。绝对将有债权有广义和狭义之分,区分标准在于基础法律关系是否存在。将有债权处分是现有债权处分之变体,属于一种预先处分。将有债权处分涉及基础合同有效、公示预先完成、客体预先特定、债权可让与性四要件。将有应收账款质押应当登记,将有应收账款让与本身虽与公示无涉,但登记和预先通知会直接影响顺位关系。将有债权的描述应足够清晰,第三人能够据此合理识别所涉债权。将有债权处分具有自动取得效果和即时取得效果。在处分人取得债权时,处分自此时自动生效。将有债权的多重处分首需适用"登记最优—通知次优—比例分配"规则,补充适用"处分在前,顺位优先"规则。同一将有债权被处分和被代位执行的,应适用"完成在前,顺位优先"规则。将有债权处分欠缺破产保护效果,处分人在破产后取得的债权归属破产财产。
关键词：将有债权;自动取得;即时取得;执行顺位;破产顺位
内容整理：潘佳林
编辑：包欣然
