本期收录文章选自2022年度CSSCI法学核心期刊。
目 录
01 吴汉东
计算机软件专利保护问题研究——《当代法学》2022年第3期
02 陈柏峰
社会诚信机制基层运用的实践逻辑——《中国法学》2022年第3期
03 张继成
知道规则的内在逻辑与科学分类——《中国法学》2022年第3期
04 童德华
违法性认识可能性的立场重置与功能再构——《法学家》2022年第3期
气候损害的概念研究——《现代法学》2022年第3期
06 于龙刚
制度与社会约束下的法官行为——以基层法院的离婚纠纷解决为经验——《法制与社会发展》2022年第3期
07 张斌峰,周胤娣
《民法典》体系解释的基本原则及其适用规则研究——《政法论丛》2022年第3期
08 黄志慧
论身份关系跨国承认制度的治理功能——《清华法学》2022年第4期
09 黄志慧
我国涉外民事诉讼必要管辖权制度的体系定位与规范阐释——《法商研究》2022年第4期
10 周详
论负有照护职责人员性侵罪的规范目的——“年龄提高论”反思——《法商研究》2022年第4期
11 詹建红
刑事案件律师辩护全覆盖的实现模式——《中国刑事法杂志》2022年第4期
12 刘征峰
民法典中身份关系法律适用的原则与例外——《中国法律评论》2022年第4期
13 刘征峰
意定监护中的基础关系与授权关系——《法商研究》2022年第5期
效力抑或效用：我国判例运用的功利取向——《法商研究》2022年第5期
15 张忠民
气候变化诉讼的中国范式——兼谈与生态环境损害赔偿制度的关系——《政治与法律》2022年第7期
摘 要
01 计算机软件专利保护问题研究
作者：吴汉东
摘要：关于计算机软件保护模式的制度选择,大致经历了“反专利保护——著作权保护——著作权和专利权保护”的发展历程。从近代到现代,专利授权范围以及专利排除领域的立法规定并无实质性变化,各国专利实践多采取解释论立场,通过修改《专利审查指南》,以及法律规范解释和司法判例,将包括软件在内的新技术纳入专利客体之中。软件专利制度形成的法律基础在于软件的技术功能与发明专利之间的逻辑联系,其涉及的法律问题主要是:类分软件的技术思想及其表达,区别思想内容中的抽象算法与具体算法技术方案,明确程序算法的专利性判断规则,厘清程序算法属性与方法专利类型的关系。在我国,以《专利法》第2条（可专利主题条款）和第25条（专利排除条款）规定为基础,通过设定专利审查规则和司法裁判规则,软件专利保护实现了开放性的制度转变。面对未来,软件专利保护有必要在客体地位确认、授权审查标准、信息公开义务、权利保护期限等方面进行改进和完善。
关键词：计算机软件;软件专利;可专利性;方法发明;算法;
02 社会诚信机制基层运用的实践逻辑
作者：陈柏峰
摘要：社会诚信关联基层治理，是具有中国特色的实践。它在不局限于商务诚信的社会信用体系建设中展开，契合我国经济和社会发展全面治理的现实需要。在基层治理中，社会诚信机制将法律和道德评价的行为纳入自治环节，对它们进行社会诚信评价和奖惩，重组自治、法治、德治资源，促成了“三治融合”。在利益和观念多元化的基层社会，自治、法治、德治等单一手段都具有局限性，社会诚信机制赋予基层政府和自治组织新的治理手段，可以有效制约违法失德行为。基层治理对社会诚信机制的运用，与法治精神还有张力需要弥合，家庭连带责任有侵犯个人基本权利的风险，专注有效治理容易忽视遵循法治原则。社会诚信机制促成“三治融合”的实践，拓展了社会信用体系的范畴，是法治社会的逻辑延伸和未来走向。
关键词：社会诚信;基层治理;自治;法治;德治;
03 知道规则的内在逻辑与科学分类
作者：张继成
摘要：司法实践中对“知道”“明知”“应当知道”等概念的解释和适用是较为混乱的，其根源在于人们对知道规则的内在逻辑等基础理论缺乏系统认识。借助知道逻辑、评价逻辑的基本原理和方法，系统分析《民法典》《刑法》中的知道规则后，可以发现：不同规范目的对知道算子所连接命题中的事实属性与价值属性具有不同要求，这就决定了每个知道命题在特定法律规范中的逻辑结构、规范功能、价值属性、认知结果获得方式等方面存在明显差异，知道规则的内在逻辑与科学分类由此得以充分展现。掌握知道规则的内在逻辑与科学分类，可以帮助司法人员把握每个知道算子在特定规范中的准确含义，从而达到正确司法、统一司法的目的。
关键词：知道;明知;应当知道;知道规则;知道算子;
04 违法性认识可能性的立场重置与功能再构
作者：童德华
摘要：我国学者对违法性认识可能性的理解,是在大陆法系刑法理论的框架之下,遵循故意说和责任说的理论脉络展开的,存在几个本土化的问题有待解决。逻辑分析应当结合刑法的立场来进行,在我国,首先要明确违法性认识可能性理论的立场,即要重视发挥刑法的社会保护功能,且承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况,坚守责任主义。首先,故意说无论在外部或者内部都难以得到合理证成,责任说相对较为妥当。其次,应摆脱心理责任论和规范责任论的束缚,将违法性认识可能性作为机能责任的要素。再次,应参考普通法系刑法的宽恕事由,在“罪—责—刑”的刑法理论构造中发挥违法性认识可能性的宽恕机能。
关键词：违法性认识可能性;故意;责任;机能责任论;宽恕;
05气候损害的概念研究
作者：余耀军
摘要：气候变化所致损害即气候损害只有描述性或框架性定义,尚无规范化的法律定义。发达成员和发展中成员对该概念的界定方向迥异。历经多轮《联合国气候变化框架公约》谈判,最终在华沙机制中奠定了以发达成员立场为主的气候损害概念走向:将气候损害纳入风险防控的适应性管理之中,而不涉及任何小岛屿国家和发展中成员期望的责任和赔偿。由于气候归因科学的快速发展,气候损害的概念逐渐获得伦理正当性。气候诉讼在规范意义上运用气候损害概念,具有明确的责任指向,最终形成了气候损害概念的二元格局:在国际气候法律谈判中纳入风险防控,而在气候诉讼中追究赔偿责任。目前,气候诉讼主要是依据国内法提起的对温室气体排放大企业的侵权之诉,实则国际气候损害诉讼因国际环境法中的国家自然资源主权平等和不伤害原则仍具有很大潜力。我国需要积极参与气候损害概念的建构过程,以便提高在气候全球治理规则形成中的地位,捍卫气候主权和利益。
关键词：气候变化;损害;风险管理;气候诉讼;
06制度与社会约束下的法官行为——以基层法院的离婚纠纷解决为经验
作者：于龙刚
摘要：当前法院在解决离婚纠纷、稳定婚姻关系方面所发挥的作用日益凸显。不过，相关传媒报道与实证调研反映出法院解决离婚纠纷的社会效果还不理想，存在第一次不判离现象突出、家庭暴力认定困难、离婚救济困难等问题。法官解决离婚纠纷的行为呈现出较强的效率导向与风险规避导向。法官的行为逻辑主要缘于制度约束与社会约束。一方面，基层法院的部分内部管理措施和司法政策对解纷效率与风险防控的强调容易催生出法官的“求快”和“求稳”心理；另一方面，婚姻关系的快速变迁与婚姻市场的激烈竞争给法官带来了很大挑战和压力，法官解决离婚纠纷的社会基础也不理想。有效扭转法官解决离婚纠纷的行为逻辑，提升离婚纠纷解决的社会效果，需要从调整与改善法官行为的制度与社会约束条件着手。其中，关键是需要夯实法院解决离婚纠纷的社会基础，发挥社会本身在稳定婚姻关系方面的主导作用。
关键词：离婚纠纷;审判管理;离婚冷静期;社会基础;
07《民法典》体系解释的基本原则及其适用规则研究
作者：张斌峰 周胤娣
摘要：《民法典》是民事法律规范之体系化，《民法典》的体系化不仅表现在透过形式理性的逻辑链接与价值理性的贯穿与整合，而且也在动态之中保持对不同时期之法源追溯的无矛盾性和时效上不溯及既往的优先性。《民法典》的高度体系化，决定着其法律解释得优先选择体系解释方法，也型构着对其进行体系解释的基本原则及其适用规则：在形式理性向度，体系解释须首先确立外部规范体系的统一性原则，以及概念体系与规范体系在适用过程中的逻辑自足性与体系一致性规则；在实质理性向度，通过立法者评价的优先规则、法律价值的预先排序规则以及法律价值的衡平规则进行价值衡量，进而实现《民法典》内在价值体系的融贯性和法律适用中的正当性、合理性和可接受性；在法源向度，须始终以《民法典》为中心，在处理《民法典》与其他法源之间的矛盾时，遵守以《民法典》为基准的指引适用规则和体系选择规则；在时效向度须遵循法不溯及既往原则，严格适用有利溯及规则及新增规定溯及规则，重视例外规则之间的体系关联性。
关键词：体系解释;形式理性;实质理性;法源与时效;
08 论身份关系跨国承认制度的治理功能
作者：黄志慧
摘要：在法律文化多样性的国际社会，需要化解因人和家庭跨国流动而产生的“跛行的”身份关系之困境。相关实践的考察表明，在协调多元法律文化的过程中，身份关系跨国承认制度具有适当平衡身份关系跨国稳定性和法院地国家公共秩序的治理功能。通过与人权法的合作，身份关系跨国承认制度不仅能够促成法院地国家适度开放其法律体系、包容外国法的规定，也有助于加强对基本权利的保护。身份关系跨国承认制度治理功能的形成，本质上揭示了全球化背景下民族国家的文化特性与判决国际协调的跨国私法秩序之间的紧张关系。我国的外国身份关系承认制度应采自动承认制而非法院宣告制，并通过人权法与国际私法的合作形成的“直接方法”和“间接方法”,实现外国身份关系承认制度的治理功能。
关键词：身份关系的跨国承认;治理功能;基本权利;人权公共秩序;判决自由流动;
09 我国涉外民事诉讼必要管辖权制度的体系定位与规范阐释
作者：黄志慧
摘要：必要管辖权制度在两大法系主要国家和地区的实践中得到相当广泛的接受。基于“剩余管辖权”的性质，必要管辖权在我国涉外民事管辖权体系中应定位为一种“填补空白的管辖机制”。必要管辖权制度在保障当事人享有诉诸司法权的公正利益之同时，不会损害管辖权国际协调的秩序利益。基于完善涉外民事管辖权体系以及保护海外民商事利益的现实需求，我国需要构建必要管辖权规范并发挥其制度功能。当前可以借助司法实践逐步建立涉外民事诉讼中的必要管辖权制度，填补《中华人民共和国民事诉讼法》第272条可能产生的管辖空白，并在《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9条及《中华人民共和国反外国制裁法》第12条规定的阻断追偿诉讼中发挥其作为涉外法治斗争的法律工具之功能，以此丰富我国应对外部风险和挑战的“法律工具箱”。
关键词：必要管辖权;诉诸司法权;真实与实质联系;阻断追偿诉讼
10 论负有照护职责人员性侵罪的规范目的——“年龄提高论”反思
作者：周详
摘要：将负有照护职责人员性侵行为入刑的规范目的，不是“对性同意年龄的部分提高”,而是“对滥用信任地位发生性行为的禁止”。在解释论方面，“年龄提高论”面临各种难以合理解决的刑法教义学问题，“信任地位滥用论”则具有几大理论优势：与我国宪法特别保护未成年女性的精神更加协调，在刑法规范体系内与其他相关条文的解释保持了逻辑一致性，为司法者处理特殊案件留下了合理出罪的解释空间等。考虑到“利用特殊职责关系”这一“不成文的构成要素”的司法证明难度太高，从刑事政策的维度考量，可以退一步将该构成要素的规范性质解释为立法上的推定规范。“立法推定说”完全满足设立“推定规范”所需的实体与程序的正当性评价标准。
关键词：特殊职责;性侵行为;同意年龄;不成文的构成要素;立法推定;
11 刑事案件律师辩护全覆盖的实现模式
作者：詹建红
摘要：律师辩护率的高低是衡量一国刑事司法现代化程度的重要标志。为提高刑事案件律师辩护率，2017年10月，最高人民法院、司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》,旨在通过一系列的制度手段，最终实现刑事案件律师辩护全覆盖的目标。但是从目标设置、责任厘定和方式选择的角度看，试点工作和2021年8月出台的《中华人民共和国法律援助法》所采用的实际上是一种以计划为主导的“政策推动型”实现模式。由于忽视了外部资源的供给能力、司法实践的内在需求和行业市场的基本规律，这一模式所塑造的只是一种低水平、不完善的全覆盖。为了促进律师行业的良性发展，增强全覆盖的可持续能力，应该对“政策推动型”模式进行改造，将其转变为以最小化社会管理成本为目标、以国家责任为基础、以行业市场为主导的“行业内生型”模式，并通过扩大外部资源供给、强化辩护律师作用、合理规划实现路径等举措，促进刑事案件律师辩护全覆盖的实现。
关键词：律师辩护全覆盖;政策推动型;行业内生型;外部资源供给;社会管理成本;
12 民法典中身份关系法律适用的原则与例外
作者：刘征峰
摘要：＜正＞家庭法回归民法典之后，仍然具有较强的独立性。这种独立性表现为家庭法法源的相对封闭性。只有维持家庭法法源的相对封闭性，才能有效维护身份关系的伦理性，避免身份关系完全货币化。在家庭法经由民法典之体系整合而在形式上回归民法之后，如何处理身份关系中的法律适用问题变得尤为棘手。《民法典》设置了两条准用规范，处理婚姻家庭编之外的参照适用问题。
13 意定监护中的基础关系与授权关系
作者：刘征峰
摘要：意定监护之设立既包含监护人的选择，又包含监护内容的确定。在意定监护监督制度阙如的情况下，除有特别约定外，应适用法定监护的规定。意定监护未涵盖之处，应设立法定监护进行补充。意定监护既可以指向法律行为或者准法律行为，也可指向事实行为。在基础关系层面，考虑到意定监护人与其他以提供劳务为标的之协议的相对人在权责方面存在巨大差异，只有在双方明确约定一方“担任监护人”的情况下，相关协议才应被认定为意定监护协议。由于在意定监护关系中存在特殊的利益格局，因此对民法典合同编的准用存在一定的限制。在外部关系层面，意定监护所对应的代理性质为委托代理，而非法定代理。考虑到意定监护的保护目的，作为单方法律行为的抽象授权行为并不会产生意定监护的法律效果。意定监护所形成的代理关系原则上应适用委托代理的相关规定，但亦存在一些例外。
关键词：意定监护;基础关系;准用;委托代理;
14 效力抑或效用：我国判例运用的功利取向
作者：顾培东
摘要：在判例运用深度嵌入我国成文法体制的情势下，需要深入审视我国判例运用的功利取向。决定判例运用功利取向的根本因素在于秉持何种“判例观”,即究竟是将判例视为具有约束力的裁判规则还是将其认知为司法经验与智慧的智识载体，由此关系到我国判例运用所坚持的是效力取向还是效用取向。我国指导性案例制度的建构基本上以效力为取向。然而，判例运用的现实需求已然越出对效力的追求而更主要显示出对判例综合效用的汲取。因此，我国判例运用的功利取向应当是判例的效用，而不只是效力，主要体现为注重判例运用在完善司法规范体系、提升法律适用水平、增进审判监督管理效能、推动司法整体水平的均衡发展、提升司法对外部社会影响力等方面的整体功效。从提高判例运用的效用出发，应当着眼于推进权威判例数据库的建设、合理塑造判例运用方式以及加快判例运用制度的系统化建设。
关键词：判例运用;效用;效力;裁判规则;智识载体;
15气候变化诉讼的中国范式——兼谈与生态环境损害赔偿制度的关系
作者：张忠民
摘要：气候变化诉讼在学理上有广义和狭义之分。广义的气候变化诉讼是与气候变化应对关联的诉讼；狭义的气候变化诉讼是直接提出应对气候变化诉求的诉讼。我国司法实践中，业已出现大气污染环境公益诉讼、碳排放权交易和碳汇交易诉讼、能源替代诉讼等气候变化应对的关联诉讼，也出现了“真正”的气候变化诉讼。前者数量多、涉及案由众多；后者数量少且审理艰难，本质原因在于现有的环境诉讼模式无法为此类新型案件提供坚实支撑。我国生态环境损害赔偿制度由自然资源的国家所有权理论派生、强调国家的环境保护义务，专门救济环境公益、应对环境风险，是现有环境司法框架内与“真正”的气候变化诉讼最为匹配的方式。构建气候变化诉讼的中国范式，一方面应完善生态环境损害赔偿制度，扩展其适用范围、界定与行政执法的关系、优化预防性责任的承担方式，另一方面应完善专门的气候变化诉讼案由规定、研究相应的诉讼规则。
关键词：气候变化诉讼;生态环境损害赔偿制度;环境利益;环境风险
内容整理：李婉婷
